金福堂律师网

行政合同的界定及诉讼

　　一、行政合同的界定

　　合同，亦称“契约”即当事人自愿接受“法锁”的一种行为或方式，原本属于私法的 范 畴，行政机关作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久，然而，伴随着民主思潮的激荡，由“夜警国家”向“福利国家”的转型，行政作用也不再局限于消极、秩序，而转向积极，给付。于是，私法领域中的合同理念，被移植到公法领域中的行政法中，作为一种替代以命令强制为特征的较柔和、弹性的行政手段??行政合同产生了，它的产生从社会背景看，是现代社会属福利主义国家时代;从行政趋势看，是政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化使然;从法律目的看，是法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化。它的出现意味着行政权力强度、广度和深度的减弱。(1)

　　由于行政合同是援用民法上的契约模式来达到行政目的，在本质上必然符合契约的基本属性??合意，正是这一点上其与民事合同趋同，故被称为合同，这也是行政合同自身的优点和特征之一，即契约性。从这个角度而言，意味着相对人权利与自由的扩大，也是行政机关之权力与相对人之权利关系的重新配制，是权利对权力的一种有效控制手段，它是以行政程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的实现。但行政合同作为行政法上的手段，是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策，实现行政目的服务的，在合同中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系，绝然不同，即对于行政主体而言，权力和义务具有同一性，表现为权力的同时也表现为义务，权力既不能放弃也不能免除，必须行使;而民法上的权力和义务具有相对性，权力可以放弃也可以免除。这也是行政合同的属性之二即行政性之所在，其主要内容就是行政合同中实体权利义务的配置，表现出行政主体对行政合同享有的行政优益权，即行政机关享有的优先处分的权益，主要表现在签订合同选择权、履行过程指挥权、单方解除合同权、违约行为制裁权。这也是行政合同安身立命之所然 .因此行政合同所反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则的有机结合，这使得行政合同具有契约与行政双重属性，既是一种特殊的合同，又是一种特殊的行政行为。

　　对一项事物作出界定必须围绕其性质进行，既然行政合同具有契约和行政双重性质，对它的界定也就应体现它的这种属性，所以对行政合同的界定具有两项标准：。

　　1、形式标准。

　　形式标准是体现行政合同的契约性，它是行政合同的充分条件。

　　(1)主体特定化：即行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关(包括法律或行政机关授权的的组织)。因为在行政合同中，当事人的一方具有特殊权力，所以只有国家、地方团体、公务法人等公法人，才有资格签订行政合同。私人间所签订的合同，即使其内容是执行公务，例如公共工程承包人和建筑师的签订的合同，也不能是行政合同，对于这个原则几乎没有例外。

　　(2)合意过程化：即行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商的结果，是双方意思表示的“交集”，是双方互为相反意思而达成的一致，具有“同值性”，体现一个协商有序的过程，要约与承诺是它不可缺少的两个必要环节，如行政命令，依申请的行政行为虽都是双方行为，虽最终结果都是双方意思的一致，但其意思的形成只是表面上的“合意化”，其实是相对方须服从行政机关意思的结果，缺乏要约与承诺合意化的过程，不能满足此一形式标准而不是行政合同。

　　2、实质标准。

　　行政合同的实质标准是体现它的行政特性，它是行政合同的必要条件，它的标准有两项，必须同时满足才能成为典型意义上的行政合同。

　　(1)目的标准：所谓目的标准是指订立行政合同的直接目的是为了履行行政机关的职能，其手段必须是直接意义上的而不是间接意义上的，即行政合同不需要凭借其他法律行为与法律关系，而直接与行政机关履行职责或执行公务有关，或者说本质就构成执行公务、履行职责的法律行为。如政府的采购活动所订立的合同就因不具备目的标准而不属于行政合同。

　　(2)内容标准：所谓内容标准是指行政合同发生在行政管理领域，具有行政法律关系权利义务的内容，它体现着行政机关的职责。我们谈到行政合同，大多会举出例如政府(国家)订货合同，指令性计划合同，政府农副产品收购合同等。笔者却认为，这些合同只是国家或政府在经济活动中，为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同，它的目的是实现国家或社会或公共的利益，是作为政府实施经济行为的一种法律形式，它除了要服从经济规律的要求外，还必须遵循政府运作的基本要求，它是公法和私法的配合，行政和“商事”的交合，在本质上是 “政府商事合同”，属于为社会法的范畴，而非单纯的行政措施。政府从既定的政策和国民经济的要求出发，办企业、做买卖，从事生产经营。作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得原本意义上的(民)商事合同发生了上述变异，然而商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、基础的，后者作为上层建筑必须服从于前者，而政府行政，其天性是层层服从长官和精心设计的权力制衡，不必直接顾及直接的经济要求和后果。(2)因此，从这个角度而言，前述合同作为“政府商事合同”不具有行政法律关系的权利、义务，不具备行政合同的内容标准，不是典型意义上的行政合同。